עובדות המקרה:
ענבל מלכה, אשר הועסקה כמלצרית במסעדת "ניו יורק ניו יורק", תבעה את מעסיקתה לשעבר לתשלום שכר מינימום בעד תקופת עבודתה במסעדה, וזאת ללא כל קשר ובנוסף לכספים אותם קיבלה מלקוחות המסעדה כתשר במהלך תקופת עבודתה.

המלצרית קיבלה מהמסעדה כשכר בעד עבודתה, כיתר המלצרים במסעדה, רק את סך כל סכומי התשר שהותירו לה באופן ישיר לקוחות המסעדה. עם זאת, במידה ושיעורי התשר שהתקבלו לא הגיעו לגובה שכר המינימום היומי, המסעדה השלימה את שכרה בהתאם לשכר המינימום הנדרש בחוק.

העובדת ביססה את טענתה על סעיף 2(א) לחוק שכר מינימום הקובע כך:

"עובד שמלאו לו 18 שנים (להלן – העובד) המועסק במשרה מלאה, כנהוג במקום עבודתו, זכאי לקבל ממעבידו שכר עבודה שלא יפחת משכר המינימום לחודש, שכר המינימום היומי או שכר המינימום לשעה, הכל לפי העניין"
טענת העובדת היתה, כי בהתאם לסעיף 2(א) לחוק שכר מינימום שכר הוא כל כסף המשתלם לעובד על-ידי מעבידו והיא לעומת זאת קיבלה את הטיפים מהלקוחות ולא מהמסעדה, כך שתשלום התשר לא יכול להוות תחליף לשכר עבודה.

לעומתה טענה המעסיקה, כי כספי התשר שצברה המלצרית באים בגדר שכר עבודה מאחר והתקבלו תוך כדי ועקב עבודתה במסעדה, כאמור בסעיף 1 לחוק הגנת השכר, אשר מגדיר "שכר עבודה" בזו הלשון:

שכר העבודה של מלצר

"שכר עבודה – לרבות תשלומים בעד חגים, פריון עבודה ושעות נוספות ותשלומים אחרים המגיעים לעובד עקב עבודתו ובמשך עבודתו;"

בית-הדין האזורי פסק לטובתה של המלצרית, בהתאם לאמור בסעיף 2(א) לחוק שכר מינימום, וקבע כי על המסעדה לשלם לה (למלצרית) שכר מינימום בגין כל תקופת עבודתה, מעבר לסכומי התשר שקיבלה.

על פסק-דינו זה של בית הדין האזורי הוגש ערעור לבית הדין הארצי אשר הכריע בשאלה ופסק הלכה לפייה יש להבחין בין שניים אלה: 1. תשר המשולם ישירות למלצר ואשר אינו נרשם בספרי המעסיק.
2. תשר העובר דרך קופת המעסיק ו/או באמצעות "קופת טיפים", כל עוד הסכומים נרשמים בספרי המעסיק.
ככל שמדובר בתשר המשולם ישירות למלצר מבלי לעבור דרך קופת המעסיק לא יחשב כחלק משכר העבודה ועל המעסיק לשלם לעובדו שכר בהתאם לחוק שכר מינימום, וכדברי הנשיא אדלר בפסק הדין:

"תשר שנמסר ישירות למלצר מבלי שהוא עובר דרך קופת המעסיקה, אינו יכול לבוא בגדר "שכר עבודה". מדובר בתשלום שניתן על ידי לקוח ולא על ידי מעסיק; מדובר בשיטה על פיה לא ניתן לפקח על תשלום שכר מינימום והמשחררת את המעסיקה מאחריותה לתשלום שכר מינימום; מדובר בשיטה המזמינה ניצול של המלצרים ולעתים העדר תום לב של המעסיקים; מדובר בשיטה המזמינה אי-תשלום דמי ביטוח לאומי ופוגעת בגביית מס; מדובר בשיטה המטעה את הלקוחות הסוברים לתומם, כי ייעודו של הכסף שהותירו למלצר הוא תשר ולא סיוע למסעדה בתשלום שכרו."

לעומת זאת, תשר העובר דרך קופת המעסיק ו/או באמצעות "קופת טיפים" – כל עוד הסכומים נרשמים בספרי המעסיק –
יחשב כחלק משכר העבודה בהתקיימם של מספר תנאים מצטברים נוספים:

" ככל שהתשר עובר דרך קופת המעסיקה הוא ייחשב כשכר לצורך חוק שכר מינימום. נוסיף, כי הדבר נכון גם כאשר התשר עובד דרך קופת המעסיקה באמצעות "קופת טיפים", כל עוד הסכומים נרשמים בספרי המעסיקה. המלצר יודע מהו הסכום שהתקבל כתשר והאם הוא זכאי להשלמת הסכום כדי שכר המינימום. בדרך זו המעסיקה פועלת בשקיפות מלאה בכל הנוגע לתשלום השכר, רישום התשרים ורישום הכנסות העסק. על פי שיטה זו שני הצדדים יודעים ובטוחים כי שכרו של המלצר לא ייפול משכר המינימום והם אף רשאים להסכים ביניהם כי אם סך התשרים עולים על שכר המינימום יוותר הסכום העודף בחזקת המלצר." [ס' אדלר בעניין ענבל מלכה].

לדרישה כי כספי התשר צריכים להירשם בספרי המעסיק הוסיף השופט צור בפסק-דינו באותו עניין מספר תנאים מצטברים:

(1) בין הצדדים קיים הסכם אישי או שחל עליהם הסכם קיבוצי הקובע, במפורש, שניתן להביא בחשבון השכר גם תשלומי תשר המשולמים לעובד.

(2) הסכם העבודה או ההסכם הקיבוצי כולל הסדר מפורט ומסודר בדבר דרכי הטיפול בהכנסות מתשר, כגון – שקיפות ותיעוד של התשלומים, קיומה של קופה וחשבונאות של ההכנסות, דרכי חלוקת הסכומים שהתקבלו, מועדי החלוקה ועוד.

(3) השכר משני המקורות (השכר הרגיל ותשלומי התשר) לא יפול משכר המינימום הקבוע בחוק.

(4) זכויותיו הסוציאליות של העובד מבוססות על ההכנסה משני המקורות והן מובטחות לאשורן.

(5) הבטחת תשלומי המס המלאים המתחייבים משכרו של העובד."

פסק הדין בעניין ענבל מלכה:
בעניין ענבל מלכה נפסק כי המעסיקה לא עמדה בתנאים המפורטים לעיל ועל-כן חייב אותה בית הדין בתשלום שכר מינימום בגין כל תקופת עבודתה.

"במקרה דנן כספי התשר ניתנו ישירות למשיבה, לא עברו דרך קופת המסעדה ולמסעדה לא היתה שליטה על קבלת התשר. משכך, אין הם יכולים להוות חלק משכרה לצורך חוק שכר מינימום ובדין חייב בית הדין קמא את המערערת לשלם למשיבה שכר עבודה בגין כל תקופת עבודתה." [השופט ס' אדלר בעניין ענבל מלכה].