במהלך תקופת הזכאות לדמי מחלה הצבורה לו לפי החוק או לפי הסכם קיבוצי, וזאת עד לתקופת הזכאות המקסימלית שלו, כלומר עד אשר יסתיימו לו ימי מחלתו הצבורים.

אולם מהו הדין במקרה בו אין לעובד יתרת ימי מחלה צבורים? ככל והעובד ממשיך להעדר עקב מחלתו, חוק דמי מחלה אינו קובע איסור לפטרו, ולכאורה מותר לפטרו. במקרה כזה יש לפנות לחוק שויון זכויות לאנשים עם מוגבלויות, תשנ"ח- 1998, כאשר בסעיף 8 לחוק נקבע איסור הפליה: חל איסור להפלות עובדים או דורשי עבודה מחמת מוגבלותם הבריאותית, ובלבד שהם כשירים לתפקיד או למשרה הנדונים.

במקרים שנדונו בפסיקת בתי הדין לעבודה נפסקו לזכות עובד שפוטר פיצויים מוגדלים עקב פיטוריו לאחר שהות בתקופת מחלה ממושכת.  ההלכה שנקבעה בפסיקת בתי הדין לעבודה הינה כי כי פיטורי עובד/ת בשל העדרות מחמת מחלה הינם פיטורים שלא כדין המצדיקים פסיקת פיצויים לעובד.

כך בפסק הדין עב 1732/04 דה-קסטרו דקל יצחק נ' מ.ב.א הזורע שניתן בבית הדין האזורי לעבודה בנצרת מיום 10.7.05, פיטורי עובד חולה בסרטן חייבו את המעסיק בתשלום 50,000 ₪ פצוי בסך 12 משכורות + 50,000 ₪ נזק לא ממוני + 10,000 ₪ + מעמ" שכ"ט עו"ד.

יצחק עבד בחברת מ.ב.א בתפקיד טכנאי בכיר במעבדה אלקטרונית החל מאוגוסט 2000. לאחר כ-3 שנות עבודה, בשנת 2003, אובחן יצחק כחולה במחלת הסרטן וקיבל חופשת מחלה בתשלום 3 חודשים כאשר במהלך תקופת המחלה עבר 3 ניתוחים. לאחר מכן שהה בתקופת חל"ת (חופשה ללא תשלום) וקיבל קצבאות נכות מהביטוח הלאומי ומביטוח המנהלים.

באפריל 2004 לאחר סיום תקופת המחלה וחופשה ללא תשלום, רופא תעסוקתי אישר שיצחק כשיר להתחיל לעבוד, לתקופת ניסיון, ליום עבודה מקוצר של 4 שעות, תוך הטלת מגבלות ספציפיות להמנע ממאמצים פיזיים קשים, כך שיצחק מנוע היה מלצאת לשירות לקוחות.

יצחק התייצב לעבודה במטרה לעבוד את 4 השעתו לתקופת נסיון אלא שמנכ"ל החברה הודיע לו על פיטוריו כאשר על מכתב הפיטורין נרשם תאריך 30.4.04.

יצחק הגיש תביעה לבית הדין לעבודה בטענה כי  פיטוריו נעשו שלא כדין, בניגוד להוראות חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988 והוראות חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח-1998 (להלן – חוק שוויון זכויות) .

בית הדין האזורי לעבודה בנצרת קבע כי

מאחר והחברה לא קיבלה את יצחק בחזרה לעבודה, במשרה חלקית בהתאם למגבלותו, למרות שהייתה אפשרות כזאת, ולא הוצעה אופציית שיבוץ לתפקיד חלופי מוגדר, ומשאר הנסיבות עולה כי לא  היו פיטורים של עובדים אשר נבעו ממצבה הכלכלי של החברה או בשל הצורך בהתייעלות. לכן, המסקנה המתבקשת כי מדובר בפיטורין בשל מוגבלות, מאחר ועקב אותן מגבלות (להמנע ממאמץ פיסי ולעבוד רק 4 שעות ביום) העסקתו לא הייתה כדאית עבור החברה מבחינה כלכלית.

חוק שוויון זכויות, קבוע בסעיף 8 כי לא יפלה מעביד בין עובדיו או בין דורשי עבודה, מחמת מוגבלותם, ובלבד שהם כשירים לתפקיד או למשרה הנדונים, בכל אחד מאלה: קבלה לעבודה לרבות מבדקי קבלה; תנאי עבודה; קידום בעבודה; הכשרה או השתלמות מקצועית; פיטורין או פיצויי פיטורין; הטבות ותשלומים הניתנים לעובד בקשר לפרישה מהעבודה.

במקרים בהם מדובר באנשים עם מוגבלות, עיקרון השוויון מחייב את המעביד לבצע התאמות במקום העבודה, הציוד שבו, דרישות התפקיד, שעות עבודה וכו', וזאת ככל שהדבר אינו יטיל עליו נטל כבד מדי.

החברה לא עמדה בנטל ההוכחה הרובץ לשכמה, כי המשך העסקתו של יצחק היה כרוך בנטל כבד מדי. נפסק כי הפיטורים נעשו מתוך אפליה על רקע של מוגבלות פיזית, כהגדרתה בחוק שוויון זכויות, לכן – הפיטורים בטלים.

במקרה זה, יצחק קיבל, במהלך התקופה שבה הוא היה בהעדר כושר מלא, תשלום מחברת ביטוח על אי כושר עבודה וכן, גמלה מהמוסד לביטוח לאומי. דהיינו, הבעיה העיקרית של יצחק ומניעיו להגשת התביעה אינם חוסר מקור פרנסה.

במקרה של עובד עם מוגבלות מקבלת השמירה על מקום העבודה בדרגת חשיבות עליונה, שהרי מקום העבודה משמש כמקור תעסוקה ולא רק פרנסה, וזאת על מנת שהעובד יוכל להגשים את עצמו, את כישוריו, ולמען שמירה על כבוד האדם. במקרים אלו הסעד הכספי לא מהווה פתרון הולם לכן, לעיתים יורה בית הדין על אכיפת יחסי העבודה וביטול הפיטורים.

סע"ש 59662-05-12 (שמות הצדדים חסויים) שניתן בבתי הדין האזורי לעבודה בתל אביב ע"י כב' השופט ד. ספיבק, נפסקו לעובדת פיצויים בגין פיטורין שלא כדין בשל אפליה מחמת מוגבלות בסך 8 משכורות = 144,000 ₪. התובעת הינה בעלת תואר ראשון בפיזיותרפיה ותואר שני בניהול מערכתו בריאות הועסקה במשך שנים החל משנת 2008 כאשת מכירתו ומנהלת יחידת השיקום בחברה המעסיקה כ-65 עובדים והעוסקת בשיווק מוצרים וטכנולוגיות רפואיות. בשנת 2010 אובחנה התובעת כסובלת ממחלה "תסמונת שלפוחית השתן הכאובה painful bladder syndrome ובמסגרת ימי המחלה עברה באפריל 2011 ניתוח אבחנתי לטיפול בדלקת כרונית של דופן שלפוחית השתן. התובתע שהתה כחודש וחצי בחופשת מחלה וביום 22.5.11 קבע רופא תעסוקתי שהינה כשירה לשוב לעבודתה במשרה חלקית עד 6 שעות ליום עם הימנעות מנסיעות ממושכות, וזאת עד ל22.8.11. ביום 26.6.11 לחץ על התובעת מנהלה כי תסיים את עבודתה והתובעת הסכימה אולם משלא צוידה במכתב פיטורין המשיכה לעבוד 6 שעות ביום ללא נסיעות וללא שהופחת משכרה. ביולי 2011 החלה התובעת סדרת טיפולים באישפוז יום לצורך שטיפות של שלפוחית השתן ובמשך כחודשיים נעדרה יום אחד בכל שבוע. ביום 10.8.11 פוטרה התובעת בטענה של אי עמידה ביעדים ורצון החברה לחסוך בעלויות. בית הדין לעבודה קיבל את תביעת העובדת שטענה כי לא נערך שימוע ובין היתר קיבל את טענתה על אפליה בשל מוגבלות רפואית.

בית הדין האזורי בתל אביב פסק:

על פי המסמכים הרפואיים ואישור הרופא התעסוקתי התובעת לקתה במחלה כרונית גרמה לה לדחיפות במתן שתן כרכה אותה בטיפולים ממושכים ולא איפשרה לה לעבוד ימי עבודה ארוכים וסדירים כך נפגעה איכות חייה באופן משמעותי ומדובר בלקות זמנית לפי לשון החוק התובתע לא יכולה הייתה לחזור לעבודתה ללא הגבלה ולכן טענת הנתבעת כי "לקות זמנית" אינה בגדר החוק – נדחית. בית הדין מבהיר כי סמיכות הזמנים שבין מועד פיטוריה של התובעת לבין מועד הודעתה על כך שתידרש לעבור טיפולים באישפוז יום ולהעדר בשל כך מעבודתה – מעידה כי הפיטורים נעוצים במוגבלותה הרפואית של התובעת לבצע עבודתה כמקודם.

בסע"ש 16442-12-12 אורן די ולנסה נ' ויסוניק בע"מ (מיום 22.2.2015 בבית הדין האזורי לעבודה בבאר שבע). נפסק פיצוי בגין פיטורים שלא כדין בשווי 10 משכורות, מאחר וסיבת הפיטורים הייתה היעדרות ממושכת של העובד מחמת מחלתו, ולא משיקולים ענייניים. בפסק דין זה בית הדין מציין: "נכון הוא כי העובד סיים לנצל את ימי המחלה להם היה זכאי, ובנסיבות אלה ניתן לפטרו על פי החוק. אולם, כאשר מעסיק מפעיל את היכולת לפטר עובד, עליו לעשות כן בתום לב ומתוך שיקולים רלוונטיים. פיטורים שנעשים בחוסר תום לב ועקב מניעים פסולים, ייחשבו כפיטורים שלא כדין".

כלומר, פיטורים כאשר העובד עדיין חולה ולמרתו שכבר אין ברשותו יתרת ימי מחלה צבורים, ייעשו משיקולים ענייניים בלבד, ולא בשל המחלה או ההיעדרות.

כמו כן בית הדין מתחשב בשאר הנסיבות של כל מקרה לגופו, האם המעסיק ידע בוודאות על אי הכשירות של העובד או שסבר כי ישנו סיכוי שיחזור לעבודה? האם נבדקה אופציית שיבוץ חלופי בתפקיד אחר, והאם נבחנה השאלה אלו התאמות ניתן לבצע בכדי להתאים את העבודה למניעת פיטורי העובד.