כפי שהרחבנו במאמרנו "המבחנים בפסיקה להגדרת יחסי עובד-מעביד" העובד השכיר הוא מי שמקיים מול מעסיקו יחסי עובד-מעביד, וזאת להבדיל מקבלן עצמאי ו/או משתתף חופשי.

ההבחנה בין צורות העסקה אלה חשובה כיוון שמשפט העבודה מגן על העובד השכיר ומעניק לו זכויות קוגנטיות רבות שאינן ניתנות לוויתור ואשר אינן מנת חלקו של הקבלן העצמאי. על כן, בחינת מערכת היחסים בין המעסיק לבין 'מבצע העבודה' מכרעת לשאלת זכויותיו של זה האחרון.

עד אמצע שנות ה-90 נהגה בבתי הדין לעבודה דיכוטומיה ברורה – מבצע העבודה יכול היה להיכלל תחת שתי קטגוריות העסקה בלבד – עובד שכיר או קבלן עצמאי. על-כן, כאשר מערכת היחסים המשפטיים בין 'מזמין העבודה' ל'מבצע העבודה' נקבעו כיחסים שאינם יחסי עובד-מעביד, הרי שהוא נכלל באופן אוטומטי תחת הקטגוריה של קבלן עצמאי ונשללה זכאותו לזכויות המגיעות לעובד השכיר מכוח חקיקת המגן של דיני העבודה.

ברבות השנים, בתי הדין לעבודה זיהו שינויים בדפוסי העבודה המקובלים ו"ייבאו" מהמשפט הגרמני מערכת יחסי העסקה נוספת המוגדרת בפסיקה בשם "משתתף חופשי".

פסק-הדין הראשון שהכיר בצורת ההעסקה של המשתתף החופשי היה בעניין דב"ע לג/9 – 3 רשות השידור נ' סיוון, שם נקבע לראשונה מעמדו של אדם לא כעובד ולא כקבלן עצמאי, אלא כמשתתף חופשי.

בפסק-הדין בעניין סיון, אפיין בית הדין לעבודה את "המשתתף החופשי" כמי שמשתתף בביצוע העבודה ונוטל חלק בעסקו של המעסיק, אך אין הוא מהווה חלק אינטגרלי מהעסק של מעסיקו. כלומר, מערכת יחסי העסקה זו מאופיינת בכפיפות פחותה של מבצע העבודה למסגרת הארגונית של המעסיק מזו של "העובד הרגיל", וכן בחופשיות וגמישות רבות משל העובד השכיר הרגיל. כך למשל, המשתתף החופשי יכול לקבוע את היקף עבודתו; זמני ביצועה; מקום ביצוע הפעולה; ותוכנה. מאפייני העסקה גמישים אלה מבחינים את המשתתף החופשי מהעובד השכיר הרגיל המהווה לעומתו, כפי שהרחבנו במאמרנו "המבחנים בפסיקה להגדרת יחסי עובד-מעביד", חלק אינטגרלי ממפעל העבודה בו הוא מועסק.

אלא שלאחר פסק הדין בעניין סיוון השתרשה בקרב השופטים בבתי הדין לעבודה תפיסה לפייה צורת העסקה זו מתקיימת רק בתחום התקשורת ולא בשום ענף עבודה אחר. וכך כיוון שבפסק הדין נאמר כי:

"…יש לזכור שבעולם הבידור, האמנות והעתונות, קיים מושג של 'משתתף חופשי'… שאין כל הכרח לזהותו עם קבלן עצמאי על מנת להבחינו מ'עובד'".

תפיסה זו, אשר תחמה את צורת ההעסקה הנדונה לעולם התקשורת בלבד באה לידי ביטוי גם במאמרו של נשיא בית הדין הארצי דאז, השופט גולדברג, 'עובד' ו'מעביד' – תמונת-מצב" עיוני משפט יז (תשנ"ב- נ"ג) 19, 27), בעמ' 52, כאשר אמר כי:

"בתחום התקשורת, ובה בלבד, מקובל מעמד של 'משתתף חופשי', אשר אינו בבחינת 'עובד'".

לאחר מספר שנים, בפסק הדין בעניין בג"צ 5168/93 מור נ' בית-הדין הארצי לעבודה (להלן: "עניין מור") הביעו השופטים במותב ביקורת על נטיית בתי הדין לעבודה לתחום את צורת ההעסקה של המשתתף החופשי לעולם התקשורת בלבד. הביקורת גרסה כי הגדרת יחסי ההעסקה צריכה להיקבע על-פי בחינת מהות היחסים המשפטיים שנרקמו בין הצדדים במהלך תקופת ההעסקה וכי אל לו לדיין ליצור הבחנה קטגורית התוחמת את צורת ההעסקה של המשתתף החופשי לעולם התקשורת בלבד מבלי שאין לכל נימוק ענייני מספק.

וכך אמר בעניין זה כב' נשיא בית המשפט העליון, כב' השופט אהרון ברק:

" מקובל עליי, כי עד כמה שקיים מעמד נפרד של "משתתף חופשי" אין להגבילו לתחום התקשורת בלבד. הוא חייב להיות – בהיעדר הוראה חקוקה – מעמד "פתוח". הגבלתו לתחום מסוים אינה מתבקשת ממהות העניין.

ביקורת דומה ניתן למצוא, באותו פסק הדין, בדברי השופט צ' א' טל:

" לא בפסק-דינו של בית הדין הארצי בענייננו ולא במאמר הנ"ל, לא נאמר מה טעם יש להגביל את המעמד הזה של "משתתף חופשי" לתחום התקשורת בלבד. ייתכן שהטעם להגבלה זו, גם אם הדבר לא נאמר במפורש, הוא הרצון לפרוס את חסות חוקי המגן הסוציאליים גם על סוגי אנשים שאינם "עובדים" ממש, אך גם אינם בעלי עסק עצמאי.
למשל, מטפלים בקשישים ובנכים הנשלחים על-ידי סוכנויות תיווך. אם אמנם זהו הטעם, כי אז נראה לי שאת המטרה צריך להשיג באמצעות האיגודים המקצועיים ובאמצעות חקיקה, ולא על-ידי פרשנות מאולצת של המושג "עובד" שתחול גם על משתתף חופשי."

אם כך, לאחר שבית המשפט העליון קבע כי יש לקבוע את קטגורית ההעסקה לפי בחינה מהותית של מערכת ההעסקה שנרקמה בין המעסיק לבין מבצע העבודה וכי קיימת קבוצת מועסקים של "משתתפים חופשיים", נותר לו לקבוע – כיצד תבוצע מלאכת ההבחנה בין שלושת צורות ההעסקה הקיימות – קבלן עצמאי; עובד; ומשתתף חופשי.

השופט ברק הציע את "המבחן המעורב", הטומן את מכלול המבחנים שפירטנו במאמרנו "המבחנים בפסיקה להגדרת יחסי עובד-מעביד" כאשר 'מבחן ההשתלבות' הוא המרכיב הדומיננטי בו, כמבחן באמצעותו יש לערוך את ההבחנה האמורה.

לעומתו, השופט א' גולדברג, גרס כי המבחן המעורב אשר במרכזו מבחן ההשתלבות – הנהוג בבחינת יחסי עובד-מעביד – ואשר אותו הציע כאמור השופט א' ברק – אינו מספיק לעריכת ההבחנה בין "עובד" לבין "משתתף חופשי" וכי יש לקבוע מבחנים נוספים.

השופט א' גולדברג אומר בפסק-הדין בעניין מור כי, המבחנים אשר פותחו בפסיקה לקביעת קיומם של יחסי עובד-מעביד, משקפים בעיקרם את ההבחנה המקובלת בין עובד שכיר לבין קבלן עצמאי. על-כן מבחנים אלה, כמעט אינם משקפים קיומה של קטגוריה נוספת של מועסקים – "קבוצת המשתתפים החופשיים". לאור זאת, ככל שהמשפט הישראלי מכיר בקבוצת המשתתפים החופשיים בכל תחומי העיסוק כפי שנקבע בפסק-הדין בעניין מור, על בתי הדין לעבודה, כך אליבא השופט גולדברג, לקבוע וליצור מאפיינים נוספים לשם אפיונו של "עובד" וזאת כאשר לעומתו יעמוד "המשתתף החופשי" ולא "הקבלן העצמאי". וכך דבריו של השופט גולדברג בעניין זה, בסעיף 6 לפסק דינו:

"ההבחנה בין "עובד" לבין "משתתף חופשי", כגבול שבין החופש והגמישות לבין הכפיפות והמחויבות, צריך שתמצא ביטויה בסממנים נוספים. המבחנים שפותחו בפסיקה לקביעת קיומם של יחסי עובד-מעביד משקפים בעיקרם את הקטיגוריזציה המקובלת של המועסקים כעובדים או כקבלנים עצמאיים. מבחנים אלה כמעט שאינם משקפים קיומה של קטיגוריה נוספת (או היעדר קטיגוריה) של "משתתף חופשי". הטעם לכך נעוץ, ככל הנראה, בצמצומה של קטיגוריה זו לתחומי התקשורת והאמנות.
אולם, משהוכר בתחולתה של קטיגוריה זו בכל תחומי העיסוק, ומשגדלות ההזדמנויות לדרך העסקה זו, סבורני כי נחוצים מאפיינים נוספים לצורך איפיונו של "עובד", ועל דרך השלילה: לאיפיונו של "המשתתף החופשי". מבחנים אלה יכללו: המבנה הארגוני-כלכלי של העסק; סוג התפקיד; חובתו של המועסק לעמוד לרשות המעסיק בזמני כוננות; סדירות הקשר ורציפותו."
[ההדגשות לא במקור].

הנה כי-כן, השופט גולדברג אינו מסתפק באמירה לפייה יש לקבוע מבחנים נוספים, אלא הוא ממשיך את דבריו ומונה מספר מבחנים נוספים בהם יש להשתמש למען אפיון העובד לעומת "המשתתף החופשי, ואלה הם המבחנים שהזכיר השופט גולדברג:
1. המבנה הארגוני-כלכלי של העסק;
2. סוג התפקיד;
3. חובתו של המועסק לעמוד לרשות המעסיק בזמני כוננות;
4. סדירות הקשר ורציפותו.
ודוק, אומר השופט גולדברג, "המסקנה בדבר התקיימותם של יחסי עבודה אינה מחייבת התקיימותם של סממנים אלה כולם, או אחרים. מסקנה זו הינה פרי השקלול בין סממנים שונים, כשטיבם, כמותם ומשקלם של הסממנים עשויים להשתנות מעת לעת וממקרה למקרה".

ולהלן נביא את הסממנים/המבחנים/הבדיקות אותם יש לערוך לשם קביעת מהות היחסים, כפי שפירט אותם בהרחבה השופט גולדברג בפסק הדין מור:

מבחן ראשון – המבנה הארגוני-כלכלי של העסק

השופט גולדברג אומר כי לפי המבחן של המבנה ארגוני-כלכלי של העסק יש לבחון את פעילותו של מבצע העבודה, אשר קטגורית יחסיו המשפטיים עם מעסיקו עומדת בסימן שאלה והמקיים מערכת יחסי העסקה גמישים, לעומת עובדים אחרים של אותו מעביד המהווים את "גרעין הקבע" של מפעל העבודה.

כתוצאה מהשוואה זו נוכל להבין עד כמה צורת העסקתו חריגה, אם בכלל, לעומת אופי יחסי ההעסקה הנהוגים במפעל העבודה. ככל שאופי וצורת העסקתו שונים מאופי ההעסקה של גרעין הקבע של העובדים במפעל העבודה, כל ניטה לראותו כמשתתף חופשי ולא כעובד.

השופט גולדברג אומר כי, ככלל יש לצאת מנקודת הנחה לפיה מבצעי המלאכה במפעל העבודה הינם עובדים של מפעל העבודה ולא משתתפים חופשיים. כאשר את הטעם להנחה זו, מבסס השופט גולדברג על העדר יכולתו של עסק מסחרי-כלכלי להסתמך על גרעין עבודה של "משתתפים חופשיים" אשר ברצותם מספקים את העבודה וברצותם לא. עסק מסחרי כלכלי חייב גרעין קבוע של עובדים האמונים על ביצועה של העבודה הסדירה למען הבטחת תפקודו התקין של העסק.

מתוך הנחת מוצא זו, מקים השופט גולדברג חזקה עובדתית הניתנת לסתירה, לפייה בבסיס ההתקשרות עומדת כוונת המעביד לקיים את פעילותו העסקית הסדירה באמצעות אותו "גרעין קבע", של מועסקים אשר תנאי העסקתם ומחויבותם לעסק יהיו כשל עובדים שכירים, ועל-כן, היחסים שנקשרו בין הצדדים הם יחסי עובד-מעביד.

עם זאת, חזקה זו ניתנת לסתירה "אם יוכח שוני רלוואנטי בין אותו מועסק לשאר המועסקים, המהווים את "גרעין הקבע"." וזאת כאשר, "שוני זה עשוי להתבטא, למשל, במידת הגמישות בתנאי ההעסקה."

בהמשך, מביא השופט גולדברג דוגמא האמורה להמחיש את ההבחנה של המועסק אשר מערכת יחסי העסקתו נבחנת לעומת העובדים האחרים במפעל העבודה, וכך בסיפא של פסקה 7 לפסק דינו:

" על-פי "הנחת העבודה" האמורה, כאשר חלק עיקרי של הפעילות היצרנית מבוצע כולו מחוץ לתחומי המפעל, ההנחה הינה שמבצעיו הינם עובדים. הנחה זו אינה מנטרלת כליל את מקום ביצוע המלאכה כמבחן עזר בשאלת קיומם של יחסי עובד-מעביד, אלא שכוחו של מבחן זה משתנה בהתאם למבנה הארגוני-כלכלי של העסק. ייתכן שפלוני לא ייחשב כ"עובד" במפעל מסוים, אך ייחשב ככזה כאשר יועסק באותם תנאים במפעל הבנוי על פעילות מחוץ לתחומי העסק, ופעילות זו חיונית לפעילות הרגילה והשוטפת של העסק.
לעומת זאת, כאשר הפעילות הרגילה של המפעל מתבצעת בתוך כותלי העסק, הגשמתה של פעילות זו על-ידי פלוני מחוץ לתחומי העסק מחלישה את המסקנה בדבר היותו "עובד", אם כי אין היא שוללת מסקנה זו, הכול בהתאם לסממנים הנוספים המתקיימים לגביו (ראה דב"ע נב/3-158 )."

מבחן שני – סוג התפקיד

בהתייחסו לסממן הבוחן את "סוג התפקיד" של המועסק, אומר השופט גולדברג כי קביעת יחסיו של מועסק בעל מאפיינים מסוימים של "משתתף חופשי" כ"עובד שכיר" דווקא, צריכה להינתן בהתאם לצורך הסוציאלי-כלכלי לפרוס תחת המועסק את רשת ההגנה אותה מעניקה חקיקת המגן של משפט העבודה.

ככל שמעמדו ותנאי עבודתו של מועסק טובים יותר וככל שאלה מעידים על יכולתו "לדאוג לעצמו" כלכלית כך תקטן נטייתו של המשפט להכיר בו כעובד. כלומר מבחנים אלה יעשו תוך הקפדה על העיקרון לפי יש להעניק – בלשונו של השופט גולדברג – "הגנה על טעוני הגנה".

וכך התייחסותו לבדיקת "סוג התפקיד", בפסקה 8 לפסק דינו:

"כאמור, קו התפר בין "עובד" לבין "משתתף חופשי" צריך ליתן ביטוי למגמה הסוציאלית שבבסיס משפט העבודה, קרי. הגנה על טעוני ההגנה. ואכן ניתן לראות כי חלק מהמבחנים שנקבעו בפסיקה לקביעת קיומם של יחסי עובד-מעביד משקפים מדיניות זו, כגון. בלעדיות העבודה והתלות הכלכלית במעסיק. לעומת זאת, בהיעדר נחיתות – אינדיווידואלית או קבוצתית – בקביעת תנאי ההעסקה, גוברת הנטייה ליתן תוקף להתחייבויות הוולונטאריות של הצדדים, היינו. לכבד את החופש החוזי ולהימנע מהתערבות בתחרות החופשית של השוק.

משהרחבנו את המעמד של "המשתתף החופשי" מעבר לתחומי התקשורת והאמנות, עלינו לתת את הדעת לטעמים העומדים ביסוד ההכרה במעמד זה, לבל נסטה בהרחבתה מהבסיס הרעיוני המצדיק את קיומה. בשים לב לטעמים המנויים להכרה במעמד של "משתתף חופשי", תגבר הנטייה להכיר במעמד זה כאשר בסיס ההתקשרות נעוץ בכישוריו האינדיווידואליים של בעל התפקיד או במוניטין שצבר. למועסק כזה יש כוח מיקוח גדול מזה של המועסק הרגיל, וייתכן גם ייתכן כי "אדם כזה אינו מן המקופחים, שחוק סוציאלי חרד להם שמא ינוצלו בתמימותם" (ע"א 458 ,454/71 בעמ' 326)."

מבחן שלישי – החובה לעמוד לרשות המעביד בעיתות כוננות

בדיקה זו בוחנת למעשה את נכונותו ו/או מחויבותו של המועסק לעמוד לרשות המעביד בעיתות כוננות. ככל שהמועסק אינו מפר את חוזה העסקתו בסירובו לפעול ו/או לעבוד עבור המעסיק בזמני כוננות כך ייטה השופט, הבוחן את יחסיו המשפטיים עם מעסיקו, להגדירו כ"משתתף חופשי":

" התלות האישית, המאפיינת "עובד", מתבטאת, בין השאר, בחובת "העובד" לעמוד לרשות המעביד בזמני כוננות. חובה זו יכול שתהיה מעוגנת בחוזה ההעסקה. לעומת זאת, "המשתתף החופשי" אינו חייב להתאים עצמו לצורכי השעה של העסק, וסירובו לפעול בעתות כוננות לא ייחשב כהפרת הסכם ההעסקה. בכך באים לידי ביטוי החופשיות וחוסר התלות ביחסים שבין המעסיק לבין "המשתתף החופשי". הגמישות המאפיינת את "המשתתף החופשי" מתבטאת בחופש הנתון בידו לקבוע את עצם העסקתו והיקפה, בהתאם לרצונו. כאמור, גמישות זו צמחה, בין השאר, על קרקע האינטרס המשותף כי העסקתו של "המשתתף החופשי" תתבסס על קיומו של עניין אישי בעבודה. לעומת זאת, זמני הכוננות מתאפיינים בקיומה של אפשרות מוגבלת, אם בכלל, להתאים את צורכי העבודה לעניין האישי. או אז נפרדות מטרות המעסיק ו"המשתתף החופשי", ונקודת המפגש ביניהן יכולה לשמש מדד לבחינת גבול הגמישות שביחסים ביניהם, ובהתאם – לקביעת טיבם." [עניין מור, פיסקה 9 לפסק דינו של השופט גולדברג].

מבחן רביעי – משך הקשר, רציפותו וסדירות

בהקשר זה יפים דבריו של הש' גולדברג:

"אם כן, התמשכות הקשר הינה שיקול לעניין ההבחנה בין מי שהינו עובד לבין מי שאינו עובד, אך, כאמור לעיל, לא ניתן לייחס לה משקל מכריע. עם זאת, כשסדירות הקשר ורציפותו נוספות לאורך תקופת ההעסקה, יכולים סממנים אלה, במצטבר, להעיד על מידת המחויבות והתלות הקיימות בין המועסק והמעסיק. ממד הסדירות נבחן לפי מידת הקביעות של היקף ההעסקה (משבוע לשבוע, מחודש לחודש וכולי) לאורך תקופת ההעסקה. אם כי שינויים מוסכמים בהיקף ההעסקה מתקופה לתקופה אינם שוללים קיומם של יחסי עובד-מעביד, שהרי משפט העבודה מכיר במעבר מעבודה מלאה לעבודה חלקית, ולהפך, מעבר שאינו שולל את מעמדו של אדם כ"עובד". עוד יוסף, כי הסדירות אינה נמדדת בהכרח ביחידות זמן ויכול שתימדד ביחידות תפוקה, בהתאם לעניין. ממד הרציפות נבחן על-פי אורכן של החופשות ותדירותן, וזאת ביחס לתקופות רציפות העבודה.

חשיבותן של הרציפות והסדירות בהבחנה בין "עובד" לבין מי שאינו "עובד" באה לידי ביטוי בפסיקת בית הדין הארצי לעבודה (ראה: דב"ע לט/112 – 3 זבורובסקי נ' אגודת בית הכנסת הגדול [22], בעמ' 313).

הממדים האמורים נותנים ביטוי למידת המחויבות, או הגמישות, בקשר שבין המעסיק למועסק, ואלה משקפים מן הבחינה האובייקטיבית את המידה שבה נלקח המועסק בחשבון לצורך ארגון העבודה וחלוקתה."
לאחר שמונה השופט גולדברג את כל המבחנים הרלוונטיים, הוא ממשיך ומונה מספר שיקולים בלתי רלוונטיים להבחנה שבין ה"עובד" לבין "המשתתף החופשי" ואשר אינם ישקלו לעניין: שיטת התשלום[1]; מקום ביצוע העבודה; והיקף שעות העבודה.

בסופו של דבר, כל השופטים בפסק-הדין בעניין מור (טל, ברק, גולדברג) ראו בצורת העסקתו של המועסק, כל שופט לפי המבחן המועדף עליו, כמי ששייך לקטגוריה של עובד שכיר. ועל-כן הוכרעה השאלה בדבר זכותו של המשתתף החופשי להגנות מכוח חקיקת המגן של דיני העבודה.

השופטים טל וגולדברג, סברו כי מבחינת משפט העבודה, המשתתף החופשי אינו זקוק להגנה. ואילו לעומתם, השופט ברק סבר כי המשתתף החופשי הוא "מעין עובד" ולכן זכאי לחלק מהזכויות.

על כן, מפסק-הדין בעניין מור יש לקחת את הקריטריונים העיקריים לקטגוריזציה שבין ה"עובד" לבין המשתתף החופשי" ואת סוגיית זכויותיו של "המשתתף החופשי" מחקיקת העבודה ניקח מפסקי דין מאוחרים לו.

התייחסות ראשונה ולהיתכנות בדבר הכרה בזכויות מסוימות מחקיקת העבודה עבור המשתתף החופשי ניתן לראות כבר בפסק-הדין אשר ניתן בבית הדין הארצי לעבודה בעניין ע"ע 300274/96 צדקא – מדינת ישראל גלי צה"ל, פד"ע לו 625.

צדקא היה עיתונאי ששימש ככתב עיתון "הארץ" אשר הוצב על-ידי העיתון לבצע את עבודתו בבריטניה. בנוסף, כעבודה צדדית, התקשר צדקא עם תחנת הרדיו גלי צה"ל ושימש עבורה כתב מקומי המדווח ועורך כתבות ממקום מושבו בבריטניה.

צדקא תבע זכויות המוקנות ל"עובד", דהיינו – פיצויי פיטורים; דמי הודעה מוקדמת; והפרשי שכר בתוספת פיצוי הלנה. אך כיוון שלבסוף הוכר, בפסק-דין של דעת רוב, כעובד שכיר נקבעה זכאותו לזכויות אלה.

דעת המיעוט בפסק-הדין היתה של מי שהיה לימים נשיא בית הדין הארצי לעבודה, השופט ס' אדלר, אשר גרס כי צדקא היה "משתתף חופשי" הזכאי לחלק מהזכויות המגיעות לעובד, וכך דעת המיעוט של כב' הש' אדלר בפסק הדין צדקא:

" לדידי צדקא הוא "משתתף חופשי". אך עלינו לשקול מחדש את ההלכה בדבר שלילת זכויות משפט העבודה ממנו. דעתי היא, שבשלה העת לשנות את ההלכה האמורה ולהעניק ל"משתתף החופשי" בענף התקשורת, זכויות והגנות של משפט העבודה על אף, שאינו נופל בגדר סיווג של "עובד".

על אף שאין זה נכון להעניק לכל "משתתף חופשי" מלוא זכויות של עובד, כן אין זה הוגן לשלול ממנו את כל אותן הזכויות. מחד – אין ל"משתתף חופשי" מספיק סממנים כדי להגדירו כ "עובד" ובמידה מסוימת הוא מנהל עסק זעיר של מתן שירות אישי מקצועי; מאידך – במקרים רבים "המשתתף החופשי" אינו "עצמאי" וקיים בינו לבין מקבל עבודתו תלות כלכלית ומאפיינים מסוימים של "עובד"."

הזכויות המגיעות למי שמועסק בצורת העסקה של משתתף חופשי

בנוגע לשאלה כיצד יקבעו אילו זכויות יינתנו למשתתף החופשי, ענה השופט אדלר, כי הזכויות יינתנו לפי מבחן התכלית. על-פי מבחן זה יש לבדוק ולנתח את החוק אשר מכוחו מתבקש הסעד על-ידי העובד, ולבחון האם – בהתאם לפרשנות תכליתי של החוק הנבדק – יחול החוק גם על משתתף חופשי.

כך למשל, בפסק דינו של השופט אדלר, בעניין צדקא, נבחנו מספר חוקים לפי מבחן התכלית, בניסיון להתחקות אחר התכלית אותה ניסה החוק להשיג והאם, בהתאם לתכלית החוק הנבדק, יש לפרוש הגנתו על המשתתף החופשי:

" יישום מבחן התכלית במקרה של צדקא

הפרשי שכר וחוק הגנת השכר

לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958 שתי תכליות עיקריות:
האחת – להבטיח תשלום שכר;
והשנייה – להבטיח שהשכר ישולם במועד.
מדינה מתקדמת חייבת להציב את ההגנה על הכנסתו של מבצע עבודה כאחת היתדות של מדיניותה החברתית והכלכלית. לאור ההנחה כי זכותו של מבצע העבודה לקבל את התשלום המגיע לו בעד עמלו ובמועד. כלומר, לפנינו זכות חברתית בסיסית שמטרתה היא, בין היתר, להבטיח למבצע העבודה קיום של כבוד ולעודד אותו לעבוד. מטעמים אלה ההגנה על הכנסתו של מבצע העבודה הינה אבן היסוד של חקיקת המגן. על-מנת להגשים תכליות אלה העניק המחוקק לעובד הנפגע סעד "דרקוני" ובעל פן "עונשי" בדמות פיצוי הלנת שכר.

נזכור שהתכליות שבבסיס חוק הגנת השכר יפות גם ככל שמדובר ב"משתתף חופשי". במרבית המקרים, מבצעי עבודה, הן במעמד של "עובד" והן במעמד של "משתתף חופשי", תלויים בקבלת שכרם במועד, שכן הוא מהווה עבורם מקור יחיד או עיקרי לפרנסתם. על-כן הייתי מציע לקבוע כי צדקא זכאי לסל הזכויות וההגנות הקבועות בחוק הגנת השכר, בהתאמות המתבקשות. דהיינו, שלצורך חוק הגנת השכר ייחשב צדקא "עובד".

חוק פיצויי פיטורים

תכליתו של חוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963 אינה בהירה וחד-משמעית. ניתן להיווכח כי ביסוד החוק עומדת מספר תכליות שחלקן סותרות זו את זו. להלן אמנה את תכליות החוק העיקריות:

(א) פיצויי פיטורים כתחליף פנסיה – על-פי תכלית זו לעובד הפורש משוק העבודה והופך "גימלאי" מובטחת הכנסה. תכלית זו עולה מסעיפים 11(ה) ו-14 לחוק פיצויי פיטורים;

(ב) פיצויי פיטורים כהכנסה חלופית עד למציאת מקום עבודה אחר – סכום הכסף שהעובד מקבל כפיצויי פיטורים עם פיטוריו וניתוק יחסי עובד-מעביד, מאפשר לו להתקיים בכבוד עד שימצא מקום עבודה חלופי;

(ג) פיצויי פיטורים כהגדלת שכר – השיעור הגבוה של פיצויי הפיטורים יכול להעיד כי מדובר, למעשה, בתוספת להכנסת העובד ובהגדלת עלות העבודה למעסיק;

(ד) פיצויי פיטורים כגורם המחזק את הקשר בין העובד למקום העבודה – אפשרות שלילת פיצויי הפיטורים מעובד המתפטר, מצביעה על תפקידם כבלם אשר מטרתו לעודד את העובד להישאר במקום עבודתו, ולהפוך את התפטרותו לבלתי כדאית כלכלית.

לאור התכליות השונות של חוק פיצויי פיטורים נשאלת השאלה אם ראוי לקבוע ש"משתתף חופשי אותנטי" ייחשב כ"עובד" לצורך חוק זה. התשובה אינה ברורה מאליה וייתכנו לה פנים לכאן ולכאן. מחד – גם "משתתף חופשי אותנטי" זקוק להכנסה בעת פרישתו לגמלאות; לסכום כסף עם פיטוריו שיהווה לו הכנסה עד אשר ימצא מקום עבודה חלופי ולגורם הרתעה, שמשמעו הפנמת התובנה שהתפטרות או הפסקת עבודה תגרור שלילת פיצויי פיטורים. מאידך – ככל שתכלית פיצויי הפיטורים היא להגדיל את הכנסת מבצע העבודה, הרי שאין לחייב מעסיק לשלמם, אם הגדלה זו גולמה מלכתחילה, במשכורתו של "המשתתף החופשי האותנטי", ובשל הסכמתו להימנות על מעמד זה.

לדידי, הכלל בכגון דא צריך להיות כדלקמן: אם "משתתף חופשי אותנטי" מקבל באופן שוטף את מלוא שכרו בגין עבודתו הרגילה בצירוף "פיצוי" על היותו "משתתף חופשי אותנטי", בשיעור שאינו פחות מ-1/3% 8, שהוא שיעור ההפרשה לצורך פיצויי פיטורים, אין לזכותו בפיצויי פיטורים. לעומת זאת, ככל שהשכר השוטף תואם את שכרו של "עובד" מן המניין ואין בצדו "פיצוי", יש לחייב את המעסיק לשלם ל"משתתף החופשי האותנטי" פיצויי פיטורים, ובלבד שהוא עונה על יתר תנאי החוק, וכמובן בשים לב לנסיבות המקרה.

אשר לנטל ההוכחה: בחוק פיצויי פיטורים נקבע, כי הכנסתו של "עובד" כוללת בחובה את התמורה עבור עבודתו השוטפת ואינה כוללת את תמורת פיצויי הפיטורים אלא אם כן הדבר הוסכם מראש בין הצדדים ואושר כדין. משכך, מוטל נטל ההוכחה, כי התשלום שקיבל מבצע העבודה כלל תמורה מיוחדת, נוספת ואמיתית עבור פיצויי פיטורים, על המעסיק.

האם זכאי צדקא לפיצויי פיטורים? ובכן, ההתקשרות בין צדקא לגל"צ הייתה ממושכת ונפרשה על פני כשמונה שנים. גל"צ לא הוכיחה כי היחסים בין הצדדים נותקו מעבר לשלושה חודשים ומחומר הראיות עולה, כי גל"צ היא שהביאה את היחסים לידי סיום. באי-כוח הצדדים הסכימו על גובה השכר לצורך תשלום פיצויי פיטורים.
זאת ועוד, שכרו של צדקא לא היה גבוה במיוחד ולא הובאו ראיות שלפיהן שכרו של צדקא היה גבוה מעלות העסקתו של כתב גל"צ מן המניין.

מסקנתי היא אפוא כי לצורך חוק פיצויי פיטורים צדקא נופל לגדר הסיווג של "עובד". לפיכך, ולאור העובדה שפוטר, זכאי צדקא לפיצויי פיטורים…

דמי הודעה מוקדמת

במועד פיטוריו של צדקא מגל"צ נהוג היה במשק ליתן לעובד הזכאי לפיצויי פיטורים הודעה מוקדמת על פיטוריו, כחלק מחוזה מתן השירותים שנכרת בין הצדדים. לפיכך, תשלם גל"צ לצדקא $500 דמי הודעה מוקדמת."

בסופו של הליך, דעת הרוב בפסק-הדין (השופטת נילי ערד והשופט רבינוביץ'), קובעת כי בין הצדדים מתקיימים יחסי עובד-מעביד על-פי "מבחן ההשתלבות". עם זאת, ניתן לראות בפסק הדין ניצנים ראשונים של הכרה בזכויות מסוימות של המשתתף החופשי, הנגזרות מחקיקת העבודה, בהתאם למבחן התכלית.

לסיכום
במאמרנו זה בחנו קבוצה נוספת של מבצעי עבודה – המשתתפים החופשיים – אשר קיבלה את הכרתה בפסיקה. כמו כן, דיברנו על המבחן באמצעות יקבעו הזכויות מכוח חקיקת המגן המגיעות לקבוצת המשתתפים החופשיים.

[1] "הגם ששוקלת היא לעניין הבחנה בין "עובד" לבין קבלן, אינה בעלת משקל להבחנה בין "עובד" לבין "משתתף חופשי". שינוי שיטות ההעסקה, באופן השולל כמעט לחלוטין פיקוח על שעות העבודה והמאפשר עירוב תחומים בין העיסוק המקצועי לבין ענייניו הפרטיים של המועסק, מעודד מעבר משיטת תשלום המבוסס על יחידות זמן לשיטת תשלום המבוססת על יחידות תפוקה או תוצרת, כשעל השלמת המלאכה ניתן לפקח ביעילות." [סעיף 11 לפסק דינו של הש' גולדברג בעניין מור].