הקביעה לפייה אדם הינו בגדר "עובד" מזכירה במאפייניה – כך קבעה הפסיקה – 'סטאטוס' – עליו אין הצדדים יכולים להתנות בהסכם. על כן, כאשר הגדרת יחסי עובד מעביד המשפטיים הנרקמת בין שני אנשים, עונה במאפייניה על המבחנים שנוצרו בפסיקה לקיומם של יחסי עובד-מעביד, הרי שלא תהא כל משמעות להסכמתם המשותפת, באם התקיימה, כי יחסיהם אינם יחסי עובד-מעביד.

העובד השכיר הוא מי שמקיים מול מעסיקו יחסי עובד-מעביד, וזאת להבדיל מקבלן עצמאי ו/או משתתף חופשי. אולם, חרף חשיבות ההבחנה בין צורות העסקה אלה, המחוקק הישראלי לא מצא לנכון לקבוע במסגרת החוק פרמטרים להגדרת צורות העיסוק השונות, והותיר את מלאכת ההבחנה לפסיקה המתפתחת.

הגדרת יחסי עובד מעביד

כידוע, משפט העבודה מגן על העובד השכיר ומעניק לו זכויות קוגנטיות רבות שאינן ניתנות לוויתור. על כן, ראיית מערכת היחסים בין עובד למעביד כסטאטוס, הינה מכרעת לשאלת זכויותיו של המועסק, כך שאם אכן מדובר ביחסי עובד-מעביד, הרי שלא תהא כל נפקות משפטית לוויתורו של העובד על זכויות אלה בעת יצירת היחסים המשפטיים ו/או במהלכם.

העדרה של הגדרה מדויקת בקביעת הסטאטוס של העובד וגמישותם של יחסי עובד-מעביד הביאו לפתחם של בתי הדין לעבודה מקרים רבים, בהם התעוררה מחלוקת בשאלה האם התקיימו יחסי עובד-מעביד בין 'המעסיק' (להלן: "המעסיק") ל'מספק העבודה' (העובד, הקבלן או המשתתף החופשי) אם לאו.

בסוגיה שנדונה באותם מקרי הגדרת יחסים לפי זכויות עובד מעביד שהגיעו לבית הדין, טענת המעסיקים גרסה בדרך-כלל, כי בין הצדדים לא נתקיימה כלל מערכת יחסים של עובד-מעביד כי אם מערכת יחסים בין מזמין עבודה לקבלן עצמאי. ועל כן, כך לשיטת המעסיקים, אין מספק העבודה זכאי לכל זכויות המגן השונות המגיעות למי שנמצא תחת הגדרת היחסים של עובד-מעביד.

בתי הדין לעבודה ובתי המשפט שדנו בהגדרת יחסי עובד מעביד, השתמשו לאורך השנים במספר מבחנים עיקריים ומספר מבחני משנה, על-מנת לנסות ולהעניק מסגרת למערכת יחסי עובד-מעביד, כזו שתספק מחד גמישות ומאידך ודאות מספקת לגורמים השונים בשוק העבודה הישראלי.

בראשית ימייה, ביכרה פסיקת העבודה את "מבחן השליטה והכפיפות" כמבחן המועדף לבחינת התקיימותם של יחסי עובד-מעביד, אלא שלאחר מספר עשורים, ירדה קרנו של מבחן השליטה והכפיפות והועדף על פניו "מבחן ההשתלבות", המהווה גם כיום את המבחן העיקרי דרכו יש לבחון את שאלת התקיימותם של יחסי עובד-מעביד. ואם נרצה לדייק נאמר, כי לשם בחינת יחסי עובד-מעביד, ובמיוחד במקרים המורכבים, על בתי הדין להשתמש ב"מבחן המעורב", המורכב למעשה ממכלול המבחנים הקיימים, כאשר המרכיב הדומיננטי בו הינו 'מבחן ההשתלבות'.

להלן, נפרט לפניכם בתמצית את המבחנים המקובלים בפסיקה לבחינת התקיימותה של הגדרת יחסי עובד מעביד:

מבחן השליטה והכפיפות

כאמור, מבחן זה שימש בעבר ככלי העיקרי באמצעותו בחנו בתי הדין את הגדרת יחסי עובד מעביד.

מבחן זה גורס, כי תנאי לקיומם של יחסי עובד-מעביד הוא קיומם של יחסי כפיפות (Subordination) בין הצדדים המתקשרים. על כן, לשם בדיקת מהות היחסים, המבחן בודק למעשה את היקף שליטתו של המעסיק על 'מספק העבודה' (העובד) – ככל שהמעסיק פיקח וביקר באופן יותר דומיננטי על מספק העבודה – כך ניטה להגדיר את מספק העבודה כעובד, וככל שמספק העבודה פחות בוקר ופוקח על-ידי המעסיק – כך ניטה להגדירו כקבלן עצמאי או משתתף חופשי.

על-מנת שנקבע, לפי מבחן השליטה והכפיפות, כי ענייננו במערכת יחסים של עובד-מעביד, לא די ביכולתו של המעסיק לומר למספק העבודה מה לעשות, אלא יש לבחון גם את יכולתו של המעסיק לומר למספק העבודה כיצד לעשות את הדברים. לשון אחר: שליטתו של מעביד חולשת לא רק על מה יעשה העובד, אלא גם על האופן בו תבוצע המלאכה. הקבלן העצמאי, להבדיל מהעובד השכיר, נדרש לבצע את המשימה שנטל על עצמו, אך אין הוא נתון לפיקוח המזמין לגבי אופן הביצוע.

להלן, נפשט את הדברים באמצעות דוגמא:
טול מזמין עבודה המעוניין שקבלן צבע עצמאי יצבע למענו את ביתו בצבע לבן. במקרה זה, בדרך-כלל, המעסיק זכאי לומר לקבלן מהי דרישתו. במצב דברים זה, המעסיק קובע לקבלן כי ביתו יצבע בצבע לבן וכי עליו לעשות זאת תוך זמן מוגדר. בחוזה עבודה מסוג זה, הקבלן מתחייב לצבוע את הבית בלבן והמעסיק מתחייב לתת לו תמורה בכסף ו/או בשווה כסף.

כאן בדרך כלל, מסתיימת שליטתו של המעסיק על הקבלן העצמאי ואין הוא קובע לקבלן הצבע כיצד יש לצבוע את הבית בצבע לבן – כך אין הוא קובע לו באיזה טכניקות של צביעה עליו לצבוע; באיזה גובה עליו להניח את הפיגומים; מה כמות המים באמצעותם ידלל את הצבע; וכיו"ב עניינים מקצועיים שבסמכותו ושליטתו של הקבלן העצמאי.

אותו קבלן עצמאי, בשונה מהמעסיק, במידה ומעסיק עובדים שכירים, זכאי לקבוע לעובדיו מה עליהם לעשות וכיצד עליהם לעשות זאת. ואם נחזור לדוגמא: קבלן הצבע יקבע לעובדיו, כי את הבית יש לצבוע בלבן (מה לעשות), ועוד הוא יקבע כיצד עליהם לעשות זאת, לאמור: באיזה טכניקות של צביעה עליו לצבוע; באיזה גובה עליו להניח את הפיגומים; מה כמות המים באמצעותם ידללו את הצבע; וכיו"ב עניינים מקצועיים שבסמכותו ושליטתו של הקבלן העצמאי.

היכולת של קבלן הצבע לקבוע לעובדיו כיצד לבצע את מלאכתם בנוסף ליכולתו לקבוע להם מה לעשות מהווה למעשה את ההבדל, לפי מבחן השליטה והכפיפות, בין יחסי עובד-מעביד שנוצרה בין קבלן הצבע לעובדיו לבין מערכת היחסים שבין בעל הבית-המעסיק לבין קבלן הצבע העצמאי.

מעמדו של מבחן השליטה והכפיפות בפסיקת העבודה בת ימנו

בעקבות ביקורת שהלכה והתגברה בספרות המשפטית, אשר חלחלה לפסיקת בתי-הדין לעבודה, הפסיד מבחן השליטה והכפיפות את בכורתו למבחן ההשתלבות אשר נבחר לשמש כמבחן עיקרי לבחינת הגדרת יחסי עובד מעביד.

עיקר הביקורת התמקדה בהעדר יכולתו של מבחן השליטה והכפיפות לבחון את יחסיהם של בעלי מקצועות אשר חרף קיומם של יחסי עובד-מעביד מובהקים בינם לבין מעסיקיהם, הפיקוח עליהם מצד המעסיקים, הינו שולי, זניח ויכול להוביל לקביעה שגויה לפיה אין מדובר ביחסי עובד-מעביד.

כך למשל, תחומים הדורשים מבעל המקצוע מומחיות ומקצועיות מיוחדים ו/או תחומים בהם נתון לעובד שיקול דעת רחב ועצמאי (רופאים, מרצים באוניברסיטה, מדענים, מהנדסים, אדריכלים וכיו"ב) ו/או מקצועות שבהם החוק דורש מהעובד שלא לבטל את שיקול-דעתו בפני זה של המעביד (מבקרים פנימיים, רואי-חשבון, יועצים משפטיים).

ביקורת נוספת הינה בדבר יכולתו המועטה של המבחן לבדוק את הגדרת יחסי עובד מעביד בחוזי קבלנות מובהקים, אשר במהלכה המעסיק מפקח ושולט באופן אינטנסיבי על פעולותיו של הקבלן העצמאי. כך למשל, נהוג בפרויקטים של בניה כי המעסיק (היזם) ממנה מפקח מטעמו שתפקידו לפקח ולשלוט על תפקודו ועבודתו של מספק העבודה (הקבלן המבצע), כך שלמעסיק נתונה היכולת לא רק לקבוע לקבלן המבצע מה לעשות, אלא גם לפקח ולשלוט על האופן בו תבוצע העבודה.

ביקורות אלה הובילו כאמור להעדפתם של מבחנים אחרים אשר בראשם מבחן ההשתלבות. בטרם נפנה למבחן זה, נביא לפניכם מבחן נוסף לבחינת מהות יחסי העבודה שנרקמו ביו המעסיק למספק העבודה – "מבחן הקשר האישי".

מבחן הקשר האישי
'הקשר האישי' הוא למעשה החובה הנגזרת ממרקם יחסי העבודה לפייה על העובד לבצע 'אישית' את העבודה. מבחן הקשר האישי מיושם באופן שלילי, כך שאם 'הקשר האישי' בין המעסיק למספק העבודה אינו מתקיים הרי שאין מתקיימים יחסי עובד-מעביד ואין צורך להמשיך לבחון את מהות היחסים בין הצדדים.

בטרם הוקמו בתי הדין לעבודה, בימים בהם סכסוכים בענייני עבודה נדונו בבתי המשפט האזרחיים, יישומו של המבחן היה דווקני – כך – אם לא התקיים הקשר האישי – לא התקיימו יחסי עובד-מעביד. פסק הדין בעניין עמ"ה (ת"א) 347/66 מ. ב"צ נ' פקיד שומה ת"א 5 משקף נכוחה את גישת בתי המשפט דאז:

"לא ייתכן שעובד ייחשב לעובד במשכורת, ולא לקבלן עצמאי, אם הוא זכאי לבצע את העבודה שהוטלה עליו על-ידי כך שישלח במקומו מי שהוא אחר לביצועה… ואשר בינו ובין המעביד לא נוצר קשר או הסכם."

לאחר מספר שנים, הפסיקה החלה מסייגת את היישום הדווקני של מבחן הקשר האישי וקבעה כי היעזרות שולית באדם אחר לא תשלול באופן מוחלט את קיומם של יחסי עובד-מעביד וכי יש מקום לבחון את נסיבות המקרה לשם בחינת מהות היחסים המשפטיים בין הצדדים.

כך למשל, בעניין דב"ע לו/48-3 גינצבורג – ניסן השקעות וסוכנויות בע"מ נבחנו יחסיו המשפטיים של אדם, אוסף טפסי סופר-טוטו, עם מעבידו. במקרה זה, לא נשללו קיומם של יחסי עובד-מעביד שנוצרו בין השניים רק בשל העובדה כי כאשר יצא העובד למילואים נעזר באחיו שיחליף אותו באסיפת טפסי הסופר-טוטו. בית הדין זיהה כי יישום דווקני של מבחן הקשר האישי יוביל לתוצאה בלתי הוגנת ולא נכונה כאשר ברור היה כי היחסים שנרקמו בין השניים היו יחסי עובד-מעביד.

באופן דומה, בעניין דב"ע לג/30-0 המוסד לביטוח לאומי – כהן ומאפית כץ בע"מ, נקבע שהיעזרות של אב בבנו אינה מוציאה את הנעזר (העובד) מסטאטוס של 'עובד' , וזאת כיוון שעזרה זו לא צמצמה את חובתו האישית של העובד לבצע את עבודתו בהתאם לתנאים שנקבעו לו על-ידי מעסיקו.

שאלה נוספת הנשאלת ככל שמדובר במבחן הקשר האישי – הינה – האם למעסיק חשוב כי העבודה תבוצע על-ידי אדם ספציפי או שמבחינתו יכול ומבצע העבודה יהא כל אדם. התשובה לשאלה זו נותנת כי ככל שהמעסיק אדיש לזהותו של האדם שמבצע את העבודה כך תגדל הנטייה לקבוע כי לא מתקיים 'הקשר האישי' לפי מבחן הקשר האישי.

מבחן ההשתלבות

עם השנים, החל מתפתח במשפט האנגלי ולאחר מכן במשפט הישראלי, מבחן המכונה – מבחן ההשתלבות (integration). המבחן בנוי משני פנים: האחד פן חיובי, אשר קובע תנאים לקיומם של יחסי עובד-מעביד, והשני פן שלילי, הבוחן כי אותם תנאים לא התקיימו במסגרתו של 'עסק עצמאי' של העובד.

כאשר מאפייני העסקתו של אדם, עונים על הפן החיובי של מבחן ההשתלבות, יש להמשיך ולבדוק את הפן השלילי לפיו יש לבחון האם האדם בו מדובר "אינו בעל עסק משלו ואינו משרת את המפעל כגורם חיצוני". [דב"ע לא/ 3-27 עירית נתניה – בירגר].

על הפן החיובי של מבחן ההשתלבות נאמר בפסיקה כך:

"תנאי ל'השתלבות' במפעל הוא שקיים 'מפעל' יצרני לשירותים או אחר, שניתן להשתלב בו, שהפעולה המבוצעת צריכה לפעילות הרגילה של המפעל ושהמבצע את העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל ועל כן אינו 'גורם חיצוני'." [דב"ע לא/ 3-27 עירית נתניה – בירגר]

עינינו הרואות, הפן החיובי של מבחן ההשתלבות מורכב ממספר תנאים הצריכים להתקיים,[1] כאשר על-מנת לבחון התקיימותם של הפן החיובי התפתחו בפסיקה מסבר בדיקות/שאלות עזר:

האם פעולתו של מבצע העבודה משתלבת במסגרת הפעילות הרגילה של המפעל?
במסגרת בדיקה זו, יש לבחון האם הפעולה שהעובד מבצע היא חלק מהשירות ו/או המוצר שלשמם קיים המפעל בו הוא מועסק, והאם פעולתו זו חיונית לפעילותו הרגילה של המפעל. שאלה היכולה לסייע לנו בבחינת העניין היא – למשל – האם הפסקת פעילותו של האדם תביא לפגיעה ביכולת הפקת המוצר. ככל שהתשובה תהא כי הפסקת פעילותו של העובד תפגום ביכולתו של המפעל להפיק את המוצר המיוצר במפעל ו/או את השירות המוצע על-ידיו, כך תגדל הנטייה להגדירו כעובד של המפעל.

האם מטרת חוזה העבודה של מבצע העבודה היא העמדת 'כוח העבודה' שלו? (וזאת, להבדיל מאמצעי ייצור אשר מצוי ברשותו):
דוגמא טובה להבחנה בין אמצעי היצור מחד לבין כוח העבודה מאידך, יכולה להיות כאשר מדובר בנהג משאית. בהקשר זה, ההבחנה שנעשתה בפסיקה התמקדה, בין היתר, בשאלת הבעלות על המשאית (אמצעי היצור). הפסיקה קבעה כי 'הבעלות' של נהג משאית, על המשאית באמצעותה הוא נוהג את הסחורה, יכולה כשלעצמה להוביל למסקנה כי עניין לנו בקבלן/נותן שירותים ולא בעובד שכיר המקיים עם המעסיק יחסי עובד-מעביד. בהקשר זה, ניתן לומר כי הפסיקה מייחסת להמעסיק רצון להתקשרות שבעיקרו מכוון להשגת אמצעי הייצור שברשותו של האדם (המשאית) ולא של כוח העבודה של האדם (הנהיגה במשאית והובלת המוצרים). וכך נאמר בע"ב (חי') 1667/04 יוסף – תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ[2]:

כלי העבודה המרכזי ששימש את התובע בעבודתו הייתה המשאית. המשאית של התובע הייתה צבועה בצבעים של תנובה, וארגז המשאית היה חייב להיות מבודד, בהתאם לתקנות משרד הבריאות, ומותאם להוביל את התוצרת של הנתבעת. הנתבעת הייתה זו שהתקינה את יחידת הקירור בארגז המשאית.

ויודגש, המשאית, כלי העבודה המרכזי ששימש את התובע בעבודתו בקו החלוקה, הייתה בבעלותו. השאלה אם בעלות בכלי העבודה הופכת את המשתמש בהן לבעל עסק עצמאי תידון בהתאם לגודל ההשקעה, וכבר נפסק כי השקעה במשאית תהפוך את בעל המשאית לבעל "עסק עצמאי" (דב"ע לג/ 72- 3 אגודה צרכנית שיתופית ת"א בע"מ נ' גרטנהויז), וזאת, אף אם נותן הנהג שירותי הובלות במשאיתו למפעל אחד ויחיד (דב"ע נה/14-3 יחזקאל טבח נ' מוצרי תכן בע"מ (לא פורסם)).

וכעת, לפן השלילי.
הפן השלילי בודק כאמור, "שהאדם שבו מדובר "אינו בעל עסק משלו ואינו משרת את המפעל כגורם חיצוני." זהו מבחן אשר בוחן האם לעובד עסק עצמאי משלו, וזאת על-פי סימני היכר המקובלים לעסק עצמאי בתחום הנבדק. ככל שנזהה אצל העובד יותר סממנים של עסק עצמאי (מנגנון של עובדים, מבנים, אמצעי ייצור וכו') וככל שהוא מספק את שירותיו ליותר 'מזמיני עבודה', כך ניטה לראותו כקבלן עצמאי ופחות כעובד.

לסיכום:
במאמרנו זה פרטנו לפניכם בתמצית את המבחנים הנוהגים בפסיקה, כאשר יש לזכור כי כיום, על-מנת לקבוע את מהות היחסים המשפטיים שנוצרו בין שני הצדדים לחוזה העבודה, יש לבחון את מכלול הנסיבות האופפות יחסי העבודה כחלק מהנטייה הכללית של בתי המשפט, באמצעות המבחן המעורב, כאשר החלק הדומיננטי בו יהיה מבחן ההשתלבות, כך שכל מקרה ייבחן לגופו בהתאם לנסיבותיו הספציפיות.

[1] יוער כי, במאמרנו יצאנו מנקודת הנחה לפייה עסקינן ב"מפעל יצרני" שהוא למעשה כל יחידה ארגונית-כלכלית, העוסקת – בייצור; מסחר; הפקה; מחקר; מתן שירותים; וכיוצא באלה – אשר במסגרתה נתונה למעביד הזכות לקבוע את חלוקת העבודה, סדרי העבודה ודרכי ביצועה.

[2] אומנם, עניין הבעלות על משאית נדון במסגרת בחינת הפן השלילי של מבחן ההשתלבות, קרי תחת השאלה "האם התובע ניהל עסק עצמאי?", אולם עניין זה מהווה דוגמא טובה להבחנה בין 'אמצעי היצור' לעומת 'כוח העבודה'.

הערה:
רשימה זו הינה למידע כללי וראשוני בלבד ואינה נועדה בשום מקרה לשמש כיעוץ משפטי ו/או כתחליף ליעוץ משפטי לכל מקרה ונסיבותיו. אין להסתמך על האמור מבלי להיוועץ עם עורך דין לענייני עבודה העוסק בתחום בטרם נקיטת כל פעולה או קבלת כל החלטה.
הדברים נכונים למועד כתיבתם בלבד, ונכונותם עלולה להשתנות מעת לעת.